看理想
正义与现实:像律师一样思考
詹青云
你好,我是詹青云。

行为的“不确定性”

在我们之前所聊的这么多的标准和例子里,其实最清晰的状况就是那些有严格责任的地方。如果受害的一方,如果这个女孩在14岁以下是一个幼女,那整个的论证就会变得非常的简单“只要有性行为发生了,它就已经构成强奸罪”。
哪怕在性同意的年龄之上,在有的地方,它在某些情况下适用严格责任,就像我们提到的麻省,它的严格责任体现在“不管你的脑海中真实相信的是什么?只要你犯了错,只要这是一个违背对方的意志所发生的性行为,那它就是强奸”。
还有一些具体的例子、具体的法律规则,它也是严格责任的一种体现。比如在我们国家的《刑法》里,如果女方有精神性的疾病,她有智力的缺陷,被认定为是不可能给出性同意的,是不可能表达出自己在性问题上的自由意志的,那也是“一刀切”,也直接可以认定为“只要有性行为发生,也可以被认定为是违背对方意志的性行为”。
在这些被切割出去的具体情况严格责任之外,在大部分的领域之内、在大部分的例子里,我们面对的是大量的不确定性,这种不确定性在不同的法律体系里有不同的表达方式。在欧美的法律体系里,它可能表达为理性人这个标准,理性人会怎么做呢?理性人会做什么样的判断呢?这个理性人到底是怎么想的?是一个争执不休的问题。
在我们国家法律的措辞里,它可能表现为“要视具体情况而定”。那一旦引入这样的标准,它就有不确定性,这种不确定性有它的价值,也带来它的困难。
在强奸罪的定性问题上,我们聊了两个方面的不确定性,一种是对行为判断的不确定性,什么样的行为构成所谓暴力?受害的这一方什么样的行为能够称其为反抗?小声的沉默可不可以?小声地说“不”可不可以?大声地说“不”,持续不停地说“不”可不可以?还是一定要动手才可以?
叠加在对行为判断的不确定之上的,是当事的双方对于这个行为的判断,完全有可能在很多的例子里,特别是两性之间的沟通,或者是思维模式的差异。
本集编辑:丫丫、香芋
2020.05.01